一、大背景

《中華人民共和國政府合資經(jīng)營民營公司法（2006年修改）》（下列全稱“《合資經(jīng)營民營公司法》”）對合資經(jīng)營民營企業(yè)承購的明晰規(guī)定比較歸納。第二十一條明晰規(guī)定：“合資經(jīng)營人按照合資經(jīng)營協(xié)定的簽訂合同或是經(jīng)全體人員合資經(jīng)營人決定，能增加或是減少對合資經(jīng)營民營企業(yè)的出資”，在第十一條明晰規(guī)定了需辦理手續(xù)稅務(wù)更改注冊登記。相對而言，《中華人民共和國政府公司法（2013年修改）》（下列全稱“《公司法》”）對公司承購的明晰規(guī)定極為詳盡，盡管沒烏祖埃，但最少明晰了承購的法定流程，包括形成有關(guān)承購的公司外部決議案、基本建設(shè)資產(chǎn)管吻及個人財產(chǎn)目錄、通告?zhèn)鶆?wù)人、承購公告、應(yīng)債務(wù)人明晰要求清償或是提供更多適當(dāng)?shù)慕杩睿詈笸瓿啥悇?wù)更改注冊登記。

在信托公司公司以投資非常有限合資經(jīng)營交易額的方式向股權(quán)融資方提供更多股權(quán)融資的信托公司項目中，應(yīng)交易勁敵、受托人的明晰要求或因受托人資金繳交的原因，可能需要通過對合資經(jīng)營民營企業(yè)承購以實現(xiàn)部分或全部選擇退出。如前所述，《合資經(jīng)營民營公司法》對合資經(jīng)營民營企業(yè)承購幾乎沒甚么限制性束縛，是否意味著信托公司公司能隨便明晰要求承購？信托公司公司承購后還需分擔(dān)甚么職責(zé)？

二、有關(guān)公司、合資經(jīng)營民營企業(yè)承購流程差別的私法預(yù)測

《公司法》有關(guān)公司承購的明晰規(guī)定載于第二十一條、Nenon、第五十五條、第五十五條、第一百八八條、第一百八十八條。當(dāng)公司未全面性履行職責(zé)承購流程而向股東退還出資錢款數(shù)額巨大的，可根據(jù)《中華人民共和國政府民法》第一百八條被判定為不實出資、抽逃出資罪，分擔(dān)適當(dāng)?shù)男淌侣氊?zé)。對合資經(jīng)營民營企業(yè)承購，法律條文沒整體性、硬性明晰規(guī)定。公司與合資經(jīng)營民營企業(yè)承購流程的差別，在私法視角微觀預(yù)測，主要充分體現(xiàn)在下列幾個方面：

1、公司股東與非常有限合資經(jīng)營人應(yīng)分擔(dān)的整體職責(zé)存在差別性

如下表所示表右圖：

比較項

《公司法》的相關(guān)明晰規(guī)定

《合資經(jīng)營民營公司法》的相關(guān)明晰規(guī)定

法律條文解析

職責(zé)分擔(dān)范圍

1、非常有限職責(zé)公司的股東以其認繳的出資額為限對公司分擔(dān)職責(zé)；股份非常有限公司的股東以其認購的股份為限對公司分擔(dān)職責(zé)。

2、公司成立后，股東不得抽逃出資。

1、非常有限合資經(jīng)營人以其認繳的出資額為限對合資經(jīng)營民營企業(yè)債務(wù)分擔(dān)職責(zé)。

2、新入伙的非常有限合資經(jīng)營人對入伙前非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)的債務(wù)，以其認繳的出資額為限分擔(dān)職責(zé)。

3、非常有限合資經(jīng)營人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)中取回的個人財產(chǎn)分擔(dān)職責(zé)。

公司股東和非常有限合資經(jīng)營人均以其認繳出資額為限對公司/合資經(jīng)營民營企業(yè)分擔(dān)職責(zé)。

《公司法》明晰規(guī)定“股東不得抽逃出資”與《合資經(jīng)營民營公司法》明晰規(guī)定“非常有限合資經(jīng)營人以其退伙時從非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)中取回的個人財產(chǎn)分擔(dān)職責(zé)”的目的一致，均是明晰要求股東和非常有限合資經(jīng)營人在其認繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)的清償分擔(dān)職責(zé)。只不過前者更注重事前流程監(jiān)控，即只要公司尚存在債務(wù)未清償或未提供更多借款的，則股東就無權(quán)承購選擇退出；而后者更注重事后的彌補，如事后發(fā)現(xiàn)承購前還存在債務(wù)，則非常有限合資經(jīng)營人退還部分或全部承購款用于分擔(dān)合資經(jīng)營民營企業(yè)債務(wù)。

出資

1、股東不按照前款明晰規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東分擔(dān)違約職責(zé)。

2、非常有限職責(zé)公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣個人財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額;公司設(shè)立時的其他股東分擔(dān)連帶職責(zé)。

非常有限合資經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)按照合資經(jīng)營協(xié)定的簽訂合同按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)補繳義務(wù)，并對其他合資經(jīng)營人分擔(dān)違約職責(zé)。

《公司法》修改后，與《合資經(jīng)營民營公司法》有關(guān)認繳出資的明晰規(guī)定都基于公司章程或合資經(jīng)營協(xié)定的簽訂合同；股東或合資經(jīng)營人未按簽訂合同實繳出資的，均應(yīng)分擔(dān)出資不實的職責(zé)。

濫用權(quán)利的職責(zé)

公司股東濫用股東權(quán)利給公司或是其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法分擔(dān)賠償職責(zé)。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東非常有限職責(zé)，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債務(wù)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)分擔(dān)連帶職責(zé)。

第三人有理由相信非常有限合資經(jīng)營人為普通合資經(jīng)營人并與其交易的，該非常有限合資經(jīng)營人對該筆交易分擔(dān)與普通合資經(jīng)營人同樣的職責(zé)。

非常有限合資經(jīng)營人未經(jīng)授權(quán)以非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)名義與他人進行交易，給非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)或是其他合資經(jīng)營人造成損失的，該非常有限合資經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)分擔(dān)賠償職責(zé)。

當(dāng)股東或非常有限合資經(jīng)營人被第三人認為代表公司或合資經(jīng)營民營企業(yè)時，且給公司或合資經(jīng)營民營企業(yè)造成損失的，均應(yīng)分擔(dān)適當(dāng)賠償職責(zé)或連帶職責(zé)。

經(jīng)營職責(zé)

《公司法》第三八條所列經(jīng)營事項需由股東會/股東大會表決通過

非常有限合資經(jīng)營人不執(zhí)行合資經(jīng)營事務(wù)，不得對外代表非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)。（但《合資經(jīng)營民營公司法》第六十八條所列事項不視為參與執(zhí)行合資經(jīng)營事務(wù)）

公司一定程度上基于股東意志對外進行民事行為，因此股東對公司民事行為后果的職責(zé)實際上是大于非常有限合資經(jīng)營人對合資經(jīng)營民營企業(yè)民事行為后果的責(zé)任的。因此從這個視角看，控制股東承購選擇退出確實應(yīng)當(dāng)比非常有限合資經(jīng)營人承購選擇退出更加嚴格。

利潤分配

股東會、股東大會或是董事會違反前款明晰規(guī)定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反明晰規(guī)定分配的利潤退還公司。

非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合資經(jīng)營人；但是，合資經(jīng)營協(xié)定另有簽訂合同的除外。

非常有限合資經(jīng)營企業(yè)利潤分配主要看合資經(jīng)營協(xié)定的簽訂合同，對分配流程亦無硬性明晰規(guī)定，不會被判定為抽逃資本。

根據(jù)上述預(yù)測，能看出，盡管股東和非常有限合資經(jīng)營人均以其認繳出資為限對公司或合資經(jīng)營民營企業(yè)的債務(wù)分擔(dān)非常有限職責(zé)，但國家對兩者的監(jiān)管強度并不太一樣，對前者更注重從流程上進行事前監(jiān)控，對后者更注重在事后進行補救。從事前還是事后的監(jiān)管順序來看，非常有限合資經(jīng)營人承購選擇退出亦寬松于公司股東的承購選擇退出。

2、公司與合資經(jīng)營民營企業(yè)的主體法律條文屬性不同

（1）公司強調(diào)“資合屬性”。公司作為民營公司法人，有獨立的法人個人財產(chǎn)，享有法人個人財產(chǎn)權(quán)，公司以其全部個人財產(chǎn)對公司的債務(wù)分擔(dān)職責(zé)，股東以其認繳的出資額/股份為限對公司分擔(dān)職責(zé)。正因為“非常有限職責(zé)”的屬性，所以維護公司整體穩(wěn)定性尤為重要。公司對外負債，債務(wù)人以該公司資產(chǎn)情況為重要指標決定是否向該公司提供更多股權(quán)融資，其中，注冊資本規(guī)模是重要考察要素，若公司隨便承購，可能對債務(wù)人造成重大損失。

（2）合資經(jīng)營民營企業(yè)強調(diào)“人合屬性”。在普通的合資經(jīng)營民營企業(yè)（本文暫不討論《合資經(jīng)營民營公司法》第二章第六節(jié)明晰規(guī)定的“特殊的普通合資經(jīng)營民營企業(yè)”）中，全體人員合資經(jīng)營人均是普通合資經(jīng)營人，均以其全部個人財產(chǎn)對合資經(jīng)營民營企業(yè)的債務(wù)分擔(dān)無限連帶職責(zé)，合資經(jīng)營民營企業(yè)的債務(wù)人追索債權(quán)時不以合資經(jīng)營民營企業(yè)自身個人財產(chǎn)為限，而是能直接明晰要求任意一名或多名普通合資經(jīng)營人直接予以清償。因此在這種情況下，普通合資經(jīng)營民營企業(yè)承購的流程就顯得不那么重要。而非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)作為特殊形態(tài)的合資經(jīng)營民營企業(yè)，由普通合資經(jīng)營人和非常有限合資經(jīng)營人共同組成，其中，普通合伙人以其全部個人財產(chǎn)分擔(dān)合資經(jīng)營民營企業(yè)對外債務(wù)，非常有限合資經(jīng)營人以認繳的出資額來分擔(dān)合資經(jīng)營民營企業(yè)的對外債務(wù)。

《合資經(jīng)營民營公司法》在第三章中以25個條款對非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)進行了特別明晰規(guī)定，主要是非常有限合資經(jīng)營人非常有限職責(zé)的內(nèi)容；該章節(jié)未做明晰規(guī)定的，仍適用《合資經(jīng)營民營公司法》第二章有關(guān)普通合資經(jīng)營民營企業(yè)及其合資經(jīng)營人的明晰規(guī)定，因此，有關(guān)非常有限合資經(jīng)營人承購的內(nèi)容，仍然未做出明晰明晰規(guī)定。

非常有限合資經(jīng)營人的地位類似于公司中的股東，主要負責(zé)出資，不負責(zé)民營企業(yè)直接運營，但由于非常有限合資經(jīng)營人存在于非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)中，普通合資經(jīng)營人分擔(dān)著無限連帶職責(zé)，因此對于合資經(jīng)營民營企業(yè)的債務(wù)，即使非常有限合資經(jīng)營人承購，債務(wù)人仍可直接向普通合資經(jīng)營人進行追索，因此法律條文上對非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)承購流程亦未做特別明晰規(guī)定。

三、合資經(jīng)營民營企業(yè)承購的法律條文后果和風(fēng)險

1、承購的兩種情況

（1）已實繳出資情形下的承購。信托公司計劃投資合資經(jīng)營民營企業(yè)的非常有限合資經(jīng)營交易額，期間非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)通過向非常有限合資經(jīng)營人分配投資本金而適當(dāng)減少該非常有限合資經(jīng)營人的出資。

（2）已認繳、未全部實繳出資情形下的承購。信托公司計劃向合資經(jīng)營民營企業(yè)一次性認繳一定數(shù)額出資，由信托公司公司代表信托公司計劃進行分筆實繳，但信托公司端受托人分期認購信托公司單位，若受托人未認購后續(xù)發(fā)行的信托公司單位、未足額繳交信托公司資金，則信托公司公司可能面臨對合資經(jīng)營民營企業(yè)及其他合資經(jīng)營人違約，此時，信托公司公司需要向合資經(jīng)營民營企業(yè)申請減少認繳出資額。

2、已足額實繳情形下承購的法律條文后果與風(fēng)險

鑒于《合資經(jīng)營民營公司法》并未明晰規(guī)定合資經(jīng)營民營企業(yè)承購需要履行職責(zé)“資產(chǎn)評估”、“通告?zhèn)鶆?wù)人”、“公告”、“提前清償或提供更多借款”等流程，且非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)利潤分配以合資經(jīng)營協(xié)定簽訂合同為準，并無特別限制，因此，非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)在有足夠現(xiàn)金個人財產(chǎn)時（即使凈資產(chǎn)不足分配）可按合資經(jīng)營協(xié)定簽訂合同的時間、數(shù)額向非常有限合資經(jīng)營人優(yōu)先分配投資收益、投資本金，而分配投資本金即意味著該非常有限合資經(jīng)營人在合資經(jīng)營民營企業(yè)中的出資適當(dāng)減少。在分配投資本金而承購前，合資經(jīng)營民營企業(yè)很有可能對外負有債務(wù)尚未清償，此時非常有限合資經(jīng)營人是否需要將獲得分配的投資本金（即承購款）退還合資經(jīng)營民營企業(yè)用于分擔(dān)適當(dāng)債務(wù)呢？

《合資經(jīng)營民營公司法》對承購款是否需要退還未做明晰明晰規(guī)定，而僅在第八十一條明晰規(guī)定：“非常有限合資經(jīng)營人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從非常有限合資經(jīng)營民營企業(yè)中取回的個人財產(chǎn)分擔(dān)責(zé)任。”本律師認為，非常有限合資經(jīng)營人減少全部出資即為退伙，該項明晰規(guī)定是非常有限合資經(jīng)營人非常有限職責(zé)的充分體現(xiàn)；在部分承購的情況下其效果一樣，亦需要充分體現(xiàn)非常有限合資經(jīng)營人的非常有限職責(zé)，即部分承購并從合資經(jīng)營民營企業(yè)取回的個人財產(chǎn)需要對該部分承購前發(fā)生的債務(wù)分擔(dān)職責(zé)。

至于非常有限合資經(jīng)營人是否需要退還全部承購款，基于本文第二條中的預(yù)測，本律師認為非常有限合資經(jīng)營人的承購款對合資經(jīng)營民營企業(yè)的債務(wù)可根據(jù)債務(wù)人的明晰要求分擔(dān)補充清償職責(zé)：債務(wù)人有權(quán)自主決定直接明晰要求普通合資經(jīng)營人分擔(dān)連帶職責(zé)，或債務(wù)人或普通合資經(jīng)營人在知曉并有證據(jù)證明其債權(quán)發(fā)生于非常有限合資經(jīng)營人承購前的，明晰要求非常有限合資經(jīng)營人將部分或全部承購款退還至合資經(jīng)營民營企業(yè)用于清償其債務(wù)；若債務(wù)人直接明晰要求普通合資經(jīng)營人進行清償?shù)模胀ê腺Y經(jīng)營人也可自主決定明晰要求非常有限合資經(jīng)營人退還部分或全部承購款用于彌補該普通合資經(jīng)營人以其個人財產(chǎn)分擔(dān)的債務(wù)。

對信托公司公司而言，其作為非常有限合資經(jīng)營人獲得投資本金退還的，可能因承購前存在未償債務(wù)而需要信托公司公司將該部分本金部分或全部退還至合資經(jīng)營民營企業(yè)，而此時信托公司公司有可能已經(jīng)將本金用于支付信托公司費用或分配信托公司受益人信托公司利益，導(dǎo)致信托公司個人財產(chǎn)專戶內(nèi)無足額現(xiàn)金個人財產(chǎn)，可能導(dǎo)致信托公司公司需以固有個人財產(chǎn)分擔(dān)適當(dāng)職責(zé)。

3、未足額實繳出資部分承購的法律條文后果與風(fēng)險

在信托公司公司確定后續(xù)無法足額募集資金用于向合資經(jīng)營民營企業(yè)實繳出資的情況下，在合資經(jīng)營民營企業(yè)負有更多債務(wù)前及早申請承購更有利于保護非常有限合資經(jīng)營人，從而避免后續(xù)合資經(jīng)營民營企業(yè)個人財產(chǎn)無法清償適當(dāng)債務(wù)時需要非常有限合資經(jīng)營人另行實繳出資進行清償。

有限合資經(jīng)營人對尚未實繳出資的部分申請承購的，系減少其認繳的出資額，合資經(jīng)營民營企業(yè)無需退還其對應(yīng)的投資本金。這種情況下，如合資經(jīng)營民營企業(yè)個人財產(chǎn)不足清償對外債權(quán)的，非常有限合資經(jīng)營人是否需要對未實繳而承購部分重新繳足出資錢款？本律師認為可分下列兩種情況進行預(yù)測：

（1）合資經(jīng)營協(xié)定簽訂合同的繳交期間屆滿而未足額實繳情形下的承購

《合資經(jīng)營民營公司法》第六十五條明晰規(guī)定：“非常有限合資經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)按照合資經(jīng)營協(xié)定的簽訂合同按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)補繳義務(wù)，并對其他合資經(jīng)營人分擔(dān)違約職責(zé)。”如果非常有限合資經(jīng)營人實繳出資期限屆滿后才申請承購的，實繳出資是該非常有限合資經(jīng)營人的義務(wù)，該非常有限合資經(jīng)營人有義務(wù)先行補繳該部分的出資，仍不足清償?shù)模善胀ê腺Y經(jīng)營人分擔(dān)連帶職責(zé)。

（2）合資經(jīng)營協(xié)定簽訂合同的繳交期間未屆滿而未足額實繳情形下的承購

債務(wù)人往往基于合資經(jīng)營民營企業(yè)注冊資金規(guī)模而決定向合資經(jīng)營民營企業(yè)提供更多股權(quán)融資，本律師認為，若合資經(jīng)營協(xié)定簽訂合同的繳交期間未屆滿而未足額實繳情形下承購的，債務(wù)人有權(quán)自主決定直接明晰要求普通合資經(jīng)營人分擔(dān)連帶職責(zé)，或如債務(wù)人在知曉并有證據(jù)證明其債權(quán)發(fā)生于該非常有限合資經(jīng)營人承購前的，明晰要求該非常有限合資經(jīng)營人將部分或全部減少的認繳出資額補繳至合資經(jīng)營民營企業(yè)用于清償其債務(wù)。

對信托公司公司而言，其作為非常有限合資經(jīng)營人對未實繳部分的認繳出資申請承購的，亦可能因承購前存在未償債務(wù)而需要信托公司公司補繳出資的，可能導(dǎo)致信托公司公司需以固有個人財產(chǎn)分擔(dān)適當(dāng)職責(zé)。

四、總結(jié)與建議

目前法律條文法規(guī)對合資經(jīng)營民營企業(yè)承購流程明晰規(guī)定暫不明晰，亦未有相關(guān)典型判例，且考慮到合資經(jīng)營民營企業(yè)型私募基金日漸增多，私募基金中非常有限合資經(jīng)營人的出資對合資經(jīng)營民營企業(yè)進一步投股權(quán)融資往往起重要的作用，為保障債務(wù)人的利益，不排除將來法律條文法規(guī)會對合資經(jīng)營民營企業(yè)承購流程做進一步限制性明晰規(guī)定。

建議信托公司公司謹慎對待承購方案，考慮承購時點是否存在民營企業(yè)資產(chǎn)不足清償負債的情形，對投資者進行充分的風(fēng)險揭示；通道類信托項目的，建議對受托人認購信托公司單位、繳交信托公司資金進行束縛，避免出現(xiàn)信托公司端資金與合資經(jīng)營民營企業(yè)微觀認繳出資不匹配的情況。